Отправлено: 27.11.10 13:25. Заголовок: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (продолжение)

ОТЧЕТ
О НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКОЙ РАБОТЕ
по теме:

«ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ КОНТРОЛЬНО-НАДЗОРНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И УСТРАНЕНИЕ ИЗЛИШНИХ АДМИНИСТРАТИВНЫХ БАРЬЕРОВ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ»



Руководитель работ:

Заведующий отделом административного
законодательства и процесса,
доктор юридических наук, профессор А.Ф. Ноздрачев



Москва 2010

 Отправлено: 27.11.10 13:46. Заголовок: Полномочия органов г..

Полномочия органов государственной власти при осуществлении государственного контроля (надзора).

Государственный контроль (надзор) как правоприменительная управленческая деятельность требует наличия в компетенции осуществляющих ее органов исполнительной власти специальных властных полномочий по применению мер административного принуждения. В компетенции органа исполнительной власти выделяются составляющие:
- функциональная (по надзору, по регистрации, по разрешению, по учету, по рассмотрению дел об административных правонарушениях и т.д.);
- процессуальная (полномочия на совершение конкретных действий: проведение осмотров, проверок, прием документов, направление запросов, дача предписаний, составление протоколов и т.д.);
- предметная (определяется областью деятельности);
- территориальная (федеральную, региональную, территориальную или зональную, районную, объектовую).
Функциональная компетенция определяется в соответствии с перечнем полномочий органа, установленных в положении о нем. Так, в Положении о Ростехнадзоре, утвержденном Постановление Правительства РФ от 30.07.2004 N 401 (в редакции от 13.09.2010), названы полномочия Ростехнадзора по:
1) разработке проектов федеральных законов, нормативных правовых актов Президента РФ и Правительства РФ;
2) самостоятельному принятию нормативных правовых актов, в том числе, федеральных норм и правил, сводов правил; порядков выдачи разрешений на право ведения работ, организации и осуществления надзора, оформления деклараций промышленной безопасности, проведения технического расследования причин аварий; требований к составу и содержанию документов по безопасности опасных производственных объектов, к регистрации таких объектов; форм деклараций безопасности, свидетельств о допуске к видам работ; методик разработки и установления нормативов ПДВ;
3) осуществлению контроля и надзора в установленной сфере деятельности; проведению проверок (инспекций);
4) лицензированию деятельности в области использования атомной энергии, а такж

 Отправлено: 27.11.10 13:49. Заголовок: V. Институт саморегу..

V. Институт саморегулирования как инструмент устранения административных барьеров при осуществлении хозяйственной деятельности в строительстве и иных отраслях экономики.

Формирование и развитие системы саморегулируемых организаций (далее – СРО) в различных областях экономики и передача им государственных функций в целях уменьшения вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства признано одним из приоритетных направлений административной реформы в Российской Федерации . Это в первую очередь связано с тем, что:
1) нормы саморегулирования являются более гибкими по сравнению с нормами, устанавливаемыми государством, и легче адаптируются к изменяющимся обстоятельствам;
2) участникам рынка воздействовать на политику организаций саморегулирования легче, чем на политику государственных органов;
3) механизм разрешения споров требует от сторон меньших материальных и временных затрат, чем судебное разбирательство.
В связи с этим саморегулируемые организации могут обеспечивать более высокое качество продукции, работ, услуг, оказываемых их членами. Достигается такой эффект за счет того, что регламентирование и контроль деятельности членов СРО осуществляются самими этими организациями, а не государственными органами.
Кроме того, развитие системы саморегулирования приводит к тому, что государственный контроль и надзор осуществляется не за каждым профессиональным участником рынка, а в целом за СРО, обеспечивающими соблюдение их членами правил поведения на рынке, что позволит государству сэкономить значительные бюджетные средства.
Появление саморегулируемых организаций является, как правило, закономерным результатом развития взаимоотношений государства и субъектов предпринимательской и профессиональной деятельности. Первые такие организации возникли в США и Англии и действовали они на рынке ценных бумаг . В Российской Федерации саморегулируемые организации появились в середине 90-х годов ХХ века, однако законодательное закрепление понятие саморегулирования получило только в 2007 году.
В соответствии с Федеральным законом от 27.12.2009 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (далее – Закон о саморегулируемых организациях) под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил. В свою очередь, саморегулируемыми организациями признаются некоммерческие организации, основанные на членстве, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида, которые отвечают следующим квалифицирующим требованиям:
1) объединение в ее составе в качестве членов не менее двадцати пяти субъектов предпринимательской деятельности или не менее ста субъектов профессиональной деятельности определенного вида, если федеральными законами в отношении саморегулируемых организаций в определенной сфере деятельности не установлено иное;
2) наличие (и опубликование) стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательных для выполнения всеми членами саморегулируемой организации;
3) обеспечение саморегулируемой организацией дополнительной имущественной ответственности каждого ее члена перед потребителями произведенных товаров (работ, услуг) и иными лицами.
В случае, если иное не установлено специальным федеральным законом, для осуществления деятельности в качестве саморегулируемой организации некоммерческой организацией должны быть созданы специализированные органы, осуществляющие контроль за соблюдением членами саморегулируемой организации требований стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности и рассмотрение дел о применении в отношении членов саморегулируемой организации мер дисциплинарного воздействия, предусмотренных внутренними документами саморегулируемой организации.
Некоммерческая организация приобретает статус саморегулируемой организации с даты внесения сведений о некоммерческой организации в государственный реестр саморегулируемых организаций, порядок ведения которого определен Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.2008 г. № 724 «Об утверждении порядка ведения государственного реестра саморегулируемых организаций» (вместе с «Правилами ведения государственного реестра саморегулируемых организаций»). Для этого ею в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти должно быть представлено заявление о включении организации в реестр с приложением следующих документов:
а) копии свидетельства о государственной регистрации некоммерческой организации;
б) копии устава некоммерческой организации;
в) копии документов, подтверждающих государственную регистрацию ее членов – юридических лиц, заверенные некоммерческой организацией;
г) копии свидетельств о государственной регистрации ее членов - индивидуальных предпринимателей, заверенные некоммерческой организацией;
д) перечень членов некоммерческой организации с указанием вида осуществляемой ими предпринимательской или профессиональной деятельности, являющейся предметом саморегулирования для саморегулируемой организации;
е) документы, подтверждающие наличие у некоммерческой организации предусмотренных Федеральным законом «О саморегулируемых организациях» способов обеспечения имущественной ответственности членов некоммерческой организации перед потребителями произведенных ими товаров (работ, услуг) и иными лицами;
ж) копии документов, подтверждающих создание некоммерческой организацией специализированных органов, предусмотренных Федеральным законом «О саморегулируемых организациях», копии положений о таких органах и копии документов о составе участвующих в их работе лиц;
з) копии стандартов и правил саморегулируемой организации, предусмотренных Федеральным законом;
и) документ, подтверждающий внесение платы за внесение сведений о некоммерческой организации в реестр;
к) иные документы, необходимость представления которых для приобретения статуса саморегулируемой организации предусмотрена федеральными законами.
В случае исключения сведений о некоммерческой организации из указанного реестра она утрачивает статус саморегулируемой организации с даты такого исключения.
При реализации своей деятельности саморегулируемая организация имеет право:
- участвовать в обсуждении проектов федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, государственных программ по вопросам, связанным с предметом саморегулирования, а также направлять в органы государственной власти Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления заключения о результатах проводимых ею независимых экспертиз проектов нормативных правовых актов;
- вносить на рассмотрение органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления предложения по вопросам формирования и реализации соответственно государственной политики и осуществляемой органами местного самоуправления политики в отношении предмета саморегулирования;
- запрашивать в органах государственной власти Российской Федерации, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления информацию и получать от этих органов информацию, необходимую для выполнения саморегулируемой организацией возложенных на нее федеральными законами функций, в установленном федеральными законами порядке.
- от своего имени оспаривать в установленном законодательством Российской Федерации порядке любые акты, решения и (или) действия (бездействие) органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, нарушающие права и законные интересы саморегулируемой организации, ее члена или членов либо создающие угрозу такого нарушения. Иначе говоря, саморегулируемая организация призвана защищать интересы своих членов, и потому она вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействующим не соответствующего федеральному закону нормативного правового акта, обязанность соблюдения которого возлагается на членов саморегулируемой организации, в том числе нормативного правового акта, содержащего не допускаемое федеральным законом расширительное толкование его норм в целом или в какой-либо части.
Однако у саморегулирования как вида регулятивного воздействия есть и отрицательные моменты. В частности:
при введении саморегулирования объем ведомственного нормотворчества сокращается, однако на место ведомственных актов приходят стандарты деятельности саморегулируемых организаций, вследствие чего в пределах одного сегмента экономики могут формироваться различные подходы и требования к осуществлению одной и той же деятельности и, как следствие, разный уровень защиты субъектов хозяйственной деятельности. Эта ситуация осложняется еще и тем, что Закон о саморегулируемых организациях не содержит указаний на то, каковы должны быть отличия «требований к осуществлению предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательные для выполнения всеми членами саморегулируемой организации», устанавливаемые ее стандартами, от правовых норм.
Закон о саморегулируемых организациях предусматривает возможность как добровольного, так и обязательного членства в СРО. Эти две позиции представляют собой две противоположные модели саморегулирования. Первая из них исходит из того, саморегулируемые организации потому и называются саморегулируемыми, что они образуются самостоятельно профессионалами в той или иной сфере для решения вопросов их сообщества. Соответственно, участники профессиональной и (или) предпринимательской деятельности должны самостоятельно решать вопрос о целесообразности вступления в саморегулируемую организацию. Исключение составляют лишь некоторые категории профессиональных работников, например, нотариусы и адвокаты, чья деятельность связана с осуществлением публично-правовых функций. Такой подход был закреплен и в ст. 5 Закона о саморегулируемых организациях, в соответствии с которой членство субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемых организациях является добровольным.
В рамках второй модели участие субъекта предпринимательской или профессиональной деятельности в деятельности СРО в соответствующей сфере является его допуском к профессии, и потому лишение того или иного субъекта членства в саморегулируемой организации означает для него либо прекращение профессиональной деятельности, либо переход в другую саморегулируемую организацию . При таком подходе существует опасность того, что на смену высоко бюрократизированным процедурам контроля за деятельностью субъектов хозяйствования, осуществляемым органами исполнительной власти, может прийти монополизм крупных компаний и предприятий, аффилированных с федеральными или региональными органами исполнительной власти. Не исключена возможность массированного выдавливания с легального рынка деятельности в сфере промышленной безопасности добросовестно работающих предприятий, особенно малого и среднего бизнеса. Таким образом, «саморегулирование в силу закона» (делегированное саморегулирование) также может выступать в качестве административного барьера, препятствующего осуществлению хозяйственной и иной деятельности.
На сегодняшний день модель обязательного саморегулирования введена в отношении следующих категорий субъектов профессиональной и предпринимательской деятельности: арбитражных управляющих, оценщиков, аудиторов и аудиторских организаций, строительных, проектных и изыскательских организаций, субъектов, осуществляющих энергетическое обследование, ревизионных союзов сельскохозяйственных кооперативов. Так, например, Федеральный закон от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (ст. 20) устанавливает, что арбитражным управляющим может быть член саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Запрет на профессию также сформулирован в Градостроительном кодексе (далее – ГрК РФ), согласно нормам которого (ч. 2 ст. 47, ч. 4 ст. 48 и ч. 2 ст. 52 ГрК РФ) инженерные изыскания, подготовка проектной документации, а также работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ .
ГрК РФ (в ред. от 27.07. 2010 г. № 240-ФЗ) установил и иные особенности саморегулирования трех видов деятельности в строительной сфере – инженерных изысканий для строительства зданий и сооружений; проектирования зданий и сооружений и их строительства или капитального ремонта (исключение составляют сооружения сезонного или вспомогательного назначения). В частности, согласно п. 17) ст. 1 ГрК РФ под саморегулируемыми организациями в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства понимаются некоммерческие организации, сведения о которых внесены в государственный реестр саморегулируемых организаций и которые основаны на членстве индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц, выполняющих инженерные изыскания или осуществляющих архитектурно-строительное проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства. Их конституирующими признаками являются
1) объединение в составе некоммерческой организации в качестве ее членов не менее ста индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц;
2) наличие компенсационного фонда, сформированного в размере не менее чем один миллион рублей на одного члена некоммерческой организации или, если такой организацией установлено требование к страхованию ее членами гражданской ответственности, которая может наступить в случае причинения вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в размере не менее чем триста тысяч рублей на одного члена некоммерческой организации. Следует отметить, что законодательством Российской Федерации установлены дифференцированные размеры взносов в компенсационный фонд СРО на одного ее члена в зависимости от планируемой стоимости работ по договорам на подготовку проектной документации и на осуществление работ по организации строительства;
3) наличие разработанных и утвержденных:
требований к выдаче свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства;
правил контроля в области
документов, устанавливающих систему мер дисциплинарного воздействия за несоблюдение членами саморегулируемой организации требований к выдаче свидетельств о допуске, правил контроля в области саморегулирования, требований технических регламентов, требований стандартов саморегулируемых организаций и правил саморегулирования.
Кроме того, СРО вправе разработать и утвердить:
- стандарты саморегулируемых организаций, устанавливающие в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании правила выполнения работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а также требования к результатам указанных работ и системе контроля за их выполнением;
- правила саморегулирования, устанавливающие требования к предпринимательской деятельности членов саморегулируемых организаций, за исключением требований, установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.
При этом документы саморегулируемой организации не должны:
- противоречить требованиям законодательства Российской Федерации, в том числе требованиям технических регламентов;
- устанавливать преимущества для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, являющихся учредителями такой организации;
- привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), созданию препятствий доступу на товарный рынок хозяйствующим субъектам.
По состоянию на 01.10.2010 г. в Реестр саморегулируемых организаций в сфере строительства включены 230 организаций, осуществляющих строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, 28 организаций, выполняющих инженерные изыскания объектов капитального строительства и свыше 160 организаций, осуществляющих подготовку проектной документации объектов капитального строительства . Их основными целями провозглашены:
1) предупреждение причинения вреда жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и выполняются членами саморегулируемых организаций;
2) повышение качества выполнения инженерных изысканий, осуществления архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.
Саморегулирование в строительной сфере было введено в целях совершенствования управления профессиональной деятельностью его участников, заменив систему государственного лицензирования строительной деятельности, которая, по мнению ряда экспертов, «изжила себя и превратилось в обыкновенную куплю-продажу лицензий» .
Эволюция от лицензирования к саморегулированию в строительной сфере проходила в несколько этапов:
1 этап – до 1 января 2009 г. статус СРО могли приобрести только некоммерческие организации, членами которых являлись лица, имеющие лицензии на выполнение деятельности по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений, их проектированию и строительству;
2 этап – с 1 января по 31 декабря 2009 г. строительная деятельность могла осуществляться как на основании лицензии, так и на основании допуска, выданного СРО, однако новые лицензии на проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы уже не выдавались;
3 этап – с 1 января 2010 г. строительная деятельность по видам работ, влияющих на безопасность в строительстве, без соответствующего допуска СРО запрещена;
4 этап – с 1 октября 2010 г. СРО вправе выдавать свидетельства о допуске к работам только тем лицам, которые соответствуют требованиям, установленным этой организацией в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 240-ФЗ;
5 этап – с 1 января 2011 г. прекращается действие свидетельств, выданных индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, которые не соответствуют требованиям, предусмотренным Градостроительным кодексом Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 240-ФЗ, а также свидетельств о допуске, выданных до 1 июля 2010 г. в случае внесения изменений в перечень работ, оказывающих влияние на безопасность, в части изменения их наименования.
Таким образом, государственный контроль в сфере строительства к 1 января 2011 г. должен быть заменен контролем со стороны участников рынка. Однако реализация новых положений законодательных актов о саморегулировании в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства сопряжена с рядом трудностей организационного, правового и экономического характера. Об этом свидетельствуют, в частности, по-прежнему высокие уровни аварийности на объектах строительного комплекса. Так, по данным Ростехнадзора в 2009 году на предприятиях, где эксплуатируются подъемные сооружения, произошло 28 аварий, материальный ущерб от которых составил 62 млн. руб. В 12 авариях из 28 травмировано 16 чел., из них 7 чел. — смертельно. В результате трех аварий имели место групповые несчастные случаи (в Республике Татарстан, Тверской и Кемеровской областях). В 2009 году при эксплуатации подъемных сооружений было травмировано 119 человек, из них 64 смертельно.
Приведем пример: 19.09.2009 г. на строительной площадке в г. Хабаровске при подъеме башенным краном, принадлежащим на правах аренды «НО «Фонд жилищного строительства администрации г. Хабаровска», металлоконструкций балконного ограждения на 24-й этаж строящегося здания произошла их расстроповка. Падающими металлоконструкциями смертельно травмированы двое разнорабочих ООО «Рынрадо», которые работали под перемещаемым грузом на уровне 1-го этажа. Причинами несчастного случая явились:
- нарушение правил строповки и обвязки груза;
- перемещение груза при нахождении под ним людей;
- допуск к работе неквалифицированных, необученных и неаттестованных лиц;
- необеспечение безопасных условий работы на незарегистрированном опасном производственном объекте;
- неэффективность производственного контроля.
12.11.2009 г. в Каменск-Уральский по окончании работ по утеплению жилого дома, производимых с помощью автогидроподъемника, принадлежащего ООО «ЖКХ «Красногорское», трое работников решили спуститься в люльке автогидроподъемника с крыши здания. В результате неисправности следящей системы ориентации пола люльки произошло ее опрокидывание, при этом трое работников получили травмы различной степени тяжести. Причины несчастного случая: неисправность автогидроподъемника; нарушение пострадавшими производственных инструкций, отсутствие производственного контроля.
23.11.2009 г. при производстве погрузочно-разгрузочных работ на участке изготовления железобетонных изделий филиала «Мостостроительный» ОАО «Примавтодор» с помощью козлового крана произошел отрыв днища кабины крана, в результате чего крановщица крана вместе со стажером выпали из кабины на площадку с высоты 8,5 м. Крановщица погибла, стажер получил травмы. Причины несчастного случая: допуск к эксплуатации козлового крана при наличии у него опасного дефекта металлоконструкций (утонение толщины днища кабины вследствие недопустимой коррозии), отсутствие производственного контроля, нарушение должностных инструкций.
В 2010 году только по данным прессы можно выявить целый ряд случаев падения строительных грузоподъемных машин, приведших к нанесению увечий и даже гибели третьих лиц – подобные происшествия имели место 26 марта 2010 г. в г.Красноярск, 22 июня 2010 г. – в г. Петропавловск-Камчатский, 19 августа 2010 г. – в г. Нижний Новгород и т.п.
Это свидетельствует о том, что отказ от лицензирования деятельности в области строительства и допуск на строительный рынок только субъектов хозяйствования, являющихся членами СРО, не обеспечивает полную безопасность строительной деятельности.
Ситуация усугубляется тем, что на практике остаются нерешенными проблемы, связанные с саморегулированием в строительной сфере, которые существенно снижают эффективность управления профессиональной деятельностью участников строительного рынка, а также создают административные барьеры при осуществлении экономической деятельности в указанной сфере, в частности:
1. В ГрК РФ проведено разделение строительной отрасли на три вида саморегулируемых организаций: саморегулируемые организации проектировщиков, изыскателей и строителей. Создание отдельных СРО в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства приводит на практике к их искусственной изоляции и монополизации каждой сферы, где изыскатели и проектировщики навязывают свои «картельные» условия строителям. Кроме того, такая ситуация способствует возникновению конфликта интересов внутри отрасли и снижает ответственность за качество выполняемых работ, позволяя перекладывать свои недоработки на других участников строительной отрасли. В этих условиях представляется целесообразным предоставить участникам строительного процесса возможность объединения в рамках единой «смешанной» СРО.
В связи с изложенным представляется целесообразным внести изменения в ст. 553 и 554 ГрК РФ, допустив возможность создание саморегулируемых организаций, осуществляющих одновременно инженерные изыскания, подготовку проектной документации и (или) строительство.
2. Неприемлемо высоким для субъектов малого и среднего предпринимательства является размер взносов в компенсационные фонды саморегулируемых организаций.
В соответствии с положения ГрК РФ юридические лица и индивидуальные предприниматели – члены некоммерческой организации должны оплатить внос в компенсационный фонд, который составляет не менее 500 тысяч рублей для лиц, выполняющих инженерные изыскания или проектирование, а для лиц, осуществляющих строительство – не менее 1 миллиона рублей. В случае, если некоммерческой организацией установлено требование к страхованию ее членами гражданской ответственности, размер компенсационного фонда на каждого члена организации устанавливается не менее 150 и 300 тысяч рублей соответственно. Конкретный размер взноса в компенсационный фонд определяется каждой саморегулируемой организацией самостоятельно. При этом предельный уровень взносов в компенсационный фонд Кодекс не устанавливает.
Минимальные размеры взносов в компенсационный фонд установлены ГрК РФ для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, выполняющих инженерные изыскания, проектирование и строительство, вне зависимости от категории хозяйствующего субъекта (малый, средний или крупный бизнес). Вместе с тем для категории субъектов малого предпринимательства установленный ГрК РФ минимальный размер взносов в компенсационный фонд несоразмерен с уровнем доходов малого бизнеса в сфере строительства. Так, в ряде субъектов Российской Федерации средняя годовая чистая прибыль на одну организацию категории малого бизнеса не превышает 400 тысяч рублей. Кроме того, следует иметь в виду существенные различия по уровню объемов работ, уровню рисков и, соответственно, уровню доходов малого и крупного бизнеса.
В связи с изложенным считаем целесообразным, сократить минимальные размеры взносов в компенсационный фонд саморегулируемой организации для ее членов, являющихся субъектами малого предпринимательства. Это обеспечит не только сохранение малого предпринимательства в сфере строительства, но и дальнейшее развитие малого бизнеса в этой области.
3. Кроме того, снизить административные барьеры для малого и среднего бизнеса можно путем корректировки Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства . Из данного Перечня должны быть исключены работы, осуществляемые субъектами малого и среднего предпринимательства и которые потенциально не могут причинить вред неограниченному кругу лиц.
Данная позиция поддерживается Министерством экономического развития Российской Федерации .
4. В соответствии с п. 1 ст. 5520 ГрК РФ национальные объединения саморегулируемых организаций являются общероссийскими негосударственными некоммерческими организациями, объединяющими СРО на основе обязательного членства. Таким образом, членство СРО, создаваемой в соответствии с ГрК РФ, в соответствующем национальном объединении СРО является обязательным.
Из содержания уставных документов действующих национальных объединений СРО следует, что правомочия данных некоммерческих организаций идентичны правомочиям СРО, предусмотренным ст. 6 Закона о саморегулируемых организациях.
В этой связи считаем необходимым в установленном порядке внести изменение в ГрК РФ о том, что вступление саморегулируемых организаций в национальные объединения СРО должно осуществляться исключительно на добровольной основе, так как иное влечет для СРО дополнительную финансовую нагрузку.
5. В Приказе Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 г. № 624 «Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» (далее – «Приказ № 624») содержится сноска, устанавливающая требование о том, что виды и группы работ, отмеченные в Приказе № 624 знаком «звездочка», «требуют получения свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 481 Градостроительного кодекса Российской Федерации». Статья 481 ГрК РФ определяет перечень объектов, относимых к особо опасным, технически сложным и уникальным. Тем самым, вышеуказанная норма Приказа определяет перечень видов и групп работ, для выполнения которых на особо опасных, технически сложных и уникальных объектах, требуется получение свидетельства о допуске к работам по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Вместе с тем, в данном Приказе не решен вопрос о том, требуется ли получение свидетельств о допуске в случае выполнения юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем работ на объектах, не указанных в статье 481 ГрК РФ.
На основании вышесказанного, представляется возможным сделать вывод о том, что по рассматриваемому вопросу в законодательстве РФ имеет место пробел, приводящий к неверному толкованию вышеуказанной нормы Приказа № 624 юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, являющимися членами саморегулируемых организаций. В этой связи представляется необходимым дополнить Приказ № 624 нормой о том, что при выполнении указанных видов и групп работ на объектах, не перечисленных в 481 ГрК РФ, получение свидетельства о допуске к работам, которые оказывают на безопасность объектов капитального строительства, не требуется.
6. Пункт 9 ст. 555 ГрК РФ относит установление минимально необходимых требований к выдаче свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность особо опасных и технически сложных объектов, с учетом технической сложности и потенциальной опасности таких объектов к компетенции Правительства РФ. Так, 03.02.2010 г. было принято Постановление Правительства РФ № 48 «О минимально необходимых требованиях к выдаче саморегулируемыми организациями свидетельств о допуске к работам на особо опасных, технически сложных и уникальных объектах капитального строительства, оказывающим влияние на безопасность указанных объектов» (далее – «Постановление Правительства № 48»).
Постановление Правительства № 48 устанавливает минимально необходимые требования к выдаче саморегулируемыми организациями свидетельств о допуске к работам, связанным со строительством, реконструкцией и капитальным ремонтом особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, оказывающим влияние на безопасность указанных объектов, по отношению:
- к работам, связанным со строительством, реконструкцией и капитальным ремонтом особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, оказывающим влияние на безопасность указанных объектов;
- к работам, связанным с подготовкой проектной документации для строительства, реконструкции и капитального ремонта особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, оказывающим влияние на безопасность указанных объектов;
- к работам, связанным с инженерными изысканиями в целях подготовки проектной документации для строительства, реконструкции и капитального ремонта особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, оказывающим влияние на безопасность указанных объектов.
Постановление Правительства № 48 устанавливает требования к вышеуказанным видам работ независимо от степени их фактической опасности, сложности и уникальности. Однако толкование норм Приказа Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 г. № 624 «Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» позволяет сделать вывод о том, что различные виды работ характеризуются разной степенью опасности, сложности и уникальности. Например, работы по устройству объектов использования атомной энергии являются более опасными и сложными по сравнению с работами по устройству скважин. Однако дифференциация видов работ Постановлением Правительства № 48 не учитывается, что на практике приводит к необоснованному установлению излишне высоких требований к работам с менее значительной степенью опасности и сложности и неоправданно низких требований к видам работ с более высокой степенью опасности и сложности.
Более того, статья 555 ГрК РФ обусловливает необходимость установления требований к работам, которые оказывают влияние на безопасность особо опасных и технически сложных объектов, технической сложностью и потенциальной опасностью таких объектов. Тем не менее, нормы Постановления Правительства № 48 не учитывают дифференциацию видов работ по степени их опасности, сложности и уникальности.
В связи с изложенных необходимо актуализировать работу по внесению изменений в Постановление Правительства № 48 в части установления различных требований к выдаче саморегулируемыми организациями свидетельств о допуске к работам, связанным со строительством, реконструкцией и капитальным ремонтом особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, оказывающим влияние на безопасность указанных объектов, в зависимости от степени фактической опасности, сложности и уникальности определенных видов работ.

 Отправлено: 27.11.10 13:51. Заголовок: VI. Анализ зарубежно..

VI. Анализ зарубежного опыта регулирования контрольной и надзорной деятельности органов государственной власти, а также практики устранения излишних административных барьеров хозяйственной и иной деятельности (на примере отдельных зарубежных стран).

6.1. Международ

 Отправлено: 27.11.10 13:54. Заголовок: VII. Анализ судебной..

VII. Анализ судебной практики регулятивного воздействия, в том числе выдачи разрешений, осуществления государственного контроля и надзора в отношении субъектов хозяйственной деятельности (на примере промышленности, транспорта, энергетики и строительства)

В рамках настоящей работы был проведен анализ судебной практики, связанной с обжалованием действий (бездействия) органов государственной власти и местного самоуправления, реализующих разрешительные процедуры (лицензирование, регистрацию, выдачу разрешений, согласование, экспертизу и др.), а также органов, осуществляющих контрольно-надзорные функции. Ниже приводятся результаты проведенного анализа, сгруппированные по основным разрешительным процедурам и направлениям контроля.
Разрешения
Как было показано, необходимость получения разрешений предусмотрена многочисленными нормативными правовыми актами. Анализ судебной практики, связанной с обжалованием действий (бездействия) органов государственной власти и местного самоуправления, уполномоченных выдавать разрешения в той или иной сфере, показывает, что наибольший объем споров составляют споры по получению разрешений на строительство и ввод объектов строительства в эксплуатацию, а также споры по получению разрешений на размещение наружной рекламы.
Споры по получению разрешений на строительство и ввод объектов строительства в эксплуатацию. Основными причинами споров в этой сфере являются:
- строительство объектов без разрешения;
- эксплуатация объектов строительства без разрешения;
- отказ в выдаче разрешения (на строительство или на ввод в эксплуатацию).
Если первые две причины связаны с нарушением установленных правил строительства самими предпринимателями в силу различных обстоятельств, включая слабое знание установленных законодательством требований и порядка их совершения, то третья причина непосредственно связана с действиями (бездействием) уполномоченных органов власти.
1) В значительной части случаев суды признавали правомерность отказов в выдаче разрешений уполномоченными органами власти в связи с несоблюдением установленных законодательством требований и порядка их совершения предпринимателями. Так, например, решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.10.2009 по делу N А32-4523/2009-19/71, постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.04.2010 по тому же делу отказ Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования г. Краснодар в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию был признан правомерным в связи с отсутствием разрешения на строительство данного объекта. В данном случае нарушение установленных правил имело место еще на стадии начала строительства.
2) Вместе с тем, как показала практика, имеют место отказы в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию по основаниям, не предусмотренным законодательством. Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением от 20 сентября 2010 г. N Ф09-7328/10-С1 (Дело N А50-2017/2010) признал отказ в выдаче разрешений на ввод объектов в эксплуатацию недействительным. Основанием для отказа департаментом в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию указывались различные причины: отсутствие правоустанавливающих документов на земельный участок, отсутствие схемы, отображающей расположение построенного объекта капитального строительства, расположения сетей инженерно-технического обеспечения в границах земельного участка и планировочной организации земельного участка, подписанной лицом, осуществляющим строительство, непредставление документов, указанных в ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, отклонение представленного к вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства от проектной документации. Вместе с тем судом было установлено и материалами дела подтверждено, что были представлены все необходимые документы, предусмотренные вышеуказанными нормами. Был представлен полный пакет документов, предусмотренных ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации. При этом департаментом не приведены нормы Градостроительного кодекса Российской Федерации, обязывающие представлять иные какие-либо документы для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.
3) В отношении отдельных категорий объектов строительства нормы, связанные с вводом в эксплуатацию, установлены различными законодательными актами, при этом выполнение одних норм не снимает необходимости выполнения других.
Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 24 августа 2010 г. N 09АП-15150/2010 (Дело N А40-2120/10-106-16) установил факт эксплуатации объекта капитального строительства "Реконструкция и развитие аэродрома международного аэропорта "Шереметьево" без разрешения Ростехнадзора на ввод его в эксплуатацию, что является нарушением требований п. 2 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ.
Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 49 Воздушного кодекса РФ и Инструкцией Департамента воздушного транспорта Минтранса России от 11.02.1994 N ДВ-26/И (раздел 4 "Допуск аэродрома к эксплуатации") допуск к эксплуатации аэродромов и аэропортов, используемых в целях гражданской авиации, осуществляется Росавиацией. Указанный довод суд признал необоснованным, так как до получения разрешения на ввод в эксплуатацию данный объект является объектом капитального строительства, функции контроля и надзора за которым, в пределах своих полномочий, осуществляет Ростехнадзор.
Суд в данном случае посчитал, что объектом контроля Ростехнадзора является соответствие объекта капитального строительства проекту и СНиП, в то время как Росавиация, допуская аэропорт (аэродром) к эксплуатации, руководствуется иными критериями и нормативами. Иными словами, необходимо получить разрешение на ввод в эксплуатацию и в Ростехнадзоре, и в Росавиации.
4) В ряде случаев оспариваемый в суде отказ в выдаче разрешения имел место по основанию несоответствия строительства объекта техническим регламентам и проектной документации в связи с отсутствием сводного заключения государственной экспертизы проекта. Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 октября 2010 г. N Ф09-8007/10-С1 (Дело N А60-14691/2010-С5) было обращено внимание на то, что государственная экспертиза проектной документации не проводится в случае, если для строительства, реконструкции, капитального ремонта не требуется получение разрешения на строительство, а также в случае проведения такой экспертизы в отношении проектной документации объектов капитального строительства, получившей положительное заключение государственной экспертизы и применяемой повторно (типовая проектная документация), или модификации такой проектной документации, не затрагивающей конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объектов капитального строительства. Поскольку была использована типовая проектная документация, то требование проведения экспертизы не соответствует закону.
Разрешение на установку наружной рекламы.
Нарушения в этой сфере сводятся, в основном, к установке рекламных конструкций без разрешения, а также в нарушении антимонопольного законодательства уполномоченными на выдачу разрешений органами.
1) Обозначилась проблема отграничения рекламы от иной информации и вывесок.
В силу п. 9 ст. 19 Федерального закона «О рекламе» установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.
Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается, такая рекламная конструкция подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (ч. 10 ст. 19 Закона).
Федеральный арбитражный суд уральского округа постановлением от 29 сентября 2010 г. N Ф09-7487/10-С5 (Дело N А50-5671/2010), обязал общество "Центральный парк развлечений им. М. Горького" произвести демонтаж пяти 2-сторонних отдельно стоящих щитов с подсветкой, признав их рекламой, тогда как заявитель полагал, что эта информация не является рекламой, а содержит сведения о культурных программах, времени работы парка, наименовании организации и иную информацию, подлежащую размещению в соответствии с Законом о защите прав потребителей.
Федеральный арбитражный суд московского округа (постановление от 6 июля 2010 г. N КА-А41/6416-10 Дело N А41-7807/10) рассмотрел дело о признании незаконным и отмене постановления Главного управления Государственного административно-технического надзора Московской области (территориальный отдел N 27) о привлечении к административной ответственности за размещение наружной рекламы без разрешения. При этом контролирующий орган оценил размещение щита-короба (вывески) с подсветкой и надписью "АПТЕКА" как средства размещения информации.
2) Создание неравных условий и нарушение антимонопольного законодательства. Субъекту предпринимательской деятельности отказывали в выдаче разрешения на размещение рекламных конструкций по основаниям, не предусмотренным законодательством. Отказ Администрации был мотивирован, в том числе тем, что на территории города рекламные конструкции будут размещаться только ООО "БТИ - Реклама" для достижения единой политики в этой области. Тем самым создавались преимущественные условия для ведения Обществом с ограниченной ответственностью "БТИ-Реклама" рекламной деятельности. Федеральная антимонопольная служба России вынесла решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства и обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Комитету по управлению имуществом Егорьевского муниципального района, Обществу с ограниченной ответственностью "БТИ-Реклама", Администрации муниципального образования "Егорьевский муниципальный район Московской области" о признании недействительным разрешения ООО "БТИ - Реклама" на размещение рекламной конструкции.
Лицензирование
За осуществление предпринимательской деятельности без лицензии или с нарушением предусмотренных в ней условий установлена административная ответственность. Но практику применения ст. 14.1 КоАП РФ нельзя назвать единообразной. Динамика рассмотрения подобных дел показывает, что рассмотрение их испытывает весьма серьезные трудности в связи с трудностями квалификации. При этом большинство трудностей возникает именно при отнесении определенного вида деятельности к лицензируемому.
Анализ судебно-арбитражной практики позволяет выделить несколько основных оснований возникновения споров.
1) отнесение деятельности, осуществляемой субъектами экономической деятельности, к деятельности, подлежащей лицензированию.
Так, на практике часто возникают трудности при квалификации действий организации, осуществляющей операции по сбору, транспортировке, обезвреживанию опасных отходов, которые образуются в результате деятельности самой организации, притом что как таковой прибыли из данных операций она не извлекает.
По этому вопросу имеются также две точки зрения, одна из которых аналогична приведенному выше решению суда первой инстанции и заключается в том, что получение лицензии на деятельность, подлежащую лицензированию, обязательно для тех лиц, для которых эта деятельность является основной. В случае если деятельность рассматривается как элемент основной производственной деятельности, получение лицензии на нее не требуется.
Эта позиция содержится в постановлениях ФАС ВВО от 06.05.2005 № А34-30702/2004-26-1135, апелляционной инстанции Арбитражного суда Свердловской области от 02.02.2005 № А60-39874-С4, ФАС СЗО от 09.11.2007 № А05-5724/2007, ФАС ВВО от 18.06.2008 № А31-6296/2007-13, решении Арбитражного суда Свердловской области от 26.05.2008 № А60-5642/2008-С9.

 Отправлено: 27.11.10 13:55. Заголовок: Другие суды, напроти..

Другие суды, напротив, признают требования административных органов о необходимости лицензирования такой дополнительной деятельности обоснованными, ссылаясь на то, что получение прибыли не является квалифицирующим признаком ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Они подчеркивают, что Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» не указывает на необходимость получения лицензии только субъектами, осуществляющими указанный вид деятельности в качестве самостоятельной, не связанной с иными производственными процессами.
Также подчеркивается факт связанности данной дополнительной деятельности, подлежащей лицензированию, с осуществлением основного вида деятельности. В этом случае суды признают дополнительную деятельность предпринимательской, поскольку относят доходы, полученные от основной деятельности в будущем периоде, к доходам, полученным в том числе в результате осуществления дополнительной деятельности (постановления ФАС УО от 06.01.2004 N Ф09-2532/03-АК, ФАС СЗО от 20.05.2004 № А26-1050/04-22, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2008 N 18АП-4422/2008).
Аналогично решается вопрос и в отношении погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте. ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 09.09.2010 г. по делу № А29-1587/2010 указал. В статье 17 Федерального закона N 128-ФЗ определен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии. К таким видам деятельности, в частности, относится погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте (подпункт 70 пункта 1 указанной статьи). Порядок лицензирования погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте определен Положением о лицензировании отдельных видов деятельности на железнодорожном транспорте, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 15.03.2006 N 134.
Из приведенных норм следует, что требование о необходимости иметь лицензию на осуществление погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте распространяется на тех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, для которых такая деятельность является основной.
Представленные в дело документы свидетельствуют и суды установили, что в процессе осуществления деятельности по авиатопливному обеспечению воздушных перевозок Предприятие осуществляет прием (разгрузочные работы) нефтепродуктов (горюче-смазочных материалов, специальных жидкостей для авиа ГСМ) на склад аэропорта из вагонов-цистерн на основании лицензии на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов, выданной Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору сроком на пять лет.
Данная деятельность осуществляется на объектах по хранению и транспортированию опасных грузов (подъездном железнодорожном пути), которые включены в перечень опасных производственных объектов Предприятия и зарегистрированы в установленном порядке в государственном реестре опасных производственных объектов. При этом прием (разгрузочные работы) поступивших нефтепродуктов не является отдельным видом деятельности Предприятия, а представляет собой неотъемлемую часть (элемент) производственно-технологического процесса, то есть является составной частью осуществляемой Предприятием деятельности по эксплуатации взрывоопасных производственных объектов, на которую у него имеется лицензия.
При таких обстоятельствах выводы суда апелляционной инстанции о наличии в действиях Предприятия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, неправомерны.
В тоже время следует учитывать, что разовое изготовление опытных образцов по технической документации заказчика, отнесенных к взрывопожароопасному производственному объекту не является деятельностью по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов, подлежащей обязательному лицензированию в соответствии с п. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», поскольку является «ноу-хау» (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.03. 2010 г. по делу № А43-24624/2009).
Не является основанием для привлечения субъекта экономической деятельности к административной ответственности осуществление деятельности без лицензии в случае, если оно действовало в крайней необходимости. В соответствии со статьей 2.7 КоАП РФ не является административным правонарушением причинение лицом вреда охраняемым законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или других лиц, а также охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред.
Рассматривая подобное дело ФАС Западно-Сибирского округа постановил: «Материалами дела подтверждено, что МУП ЖКХ "Тепловик", не имея лицензии, вынуждено было приступить к эксплуатации газовых котельных с тем, чтобы предотвратить наступление неблагоприятных последствий, вызванных отсутствием тепла в жилых домах, на предприятиях и в организациях Омутинского муниципального образования (района).
В условиях осеннее-зимнего периода отсутствие тепла создает реальную угрозу жизни и здоровья людей либо делает невозможным осуществление дальнейшей хозяйственной деятельности» (постановление от 02.08.2007 Дело № Ф04-4992/2007(36574-А70-43).
2) несоответствие соискателя лицензии лицензионным требованиям и условиям.
Показательно в качестве иллюстрации указанного основания следующее дело о признании незаконным отказа Дальневосточного управления государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта (в выдаче предприятию лицензии на осуществление перевозок пассажиров морским транспортом (постановление ФАС Дальневосточного округа от 23.11.2009 г. № Ф03-5909/2009).
Согласно пунктам 2, 3, 4 статьи 9 Федерального закона N 128-ФЗ решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии принимается лицензирующим органом в срок, не превышающий сорока пяти дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии и прилагаемых к нему документов, и оформляется соответствующим актом лицензирующего органа. Основанием отказа в предоставлении лицензии является: наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной или искаженной информации; несоответствие соискателя лицензии, принадлежащих ему или используемых им объектов лицензионным требованиям и условиям.
Из акта управления от 18.12.2008 N 120/08-ДВУ (Л), составленного по результатам рассмотрения документов, представленных предприятием для получения лицензии, следует, что отказ в предоставлении лицензии обусловлен отсутствием на судах, используемых для перевозки пассажиров, пассажирских свидетельств, то есть по причине несоответствия соискателя лицензии лицензионным требованиям и условиям, установленным пунктом 4 "з" Положения о лицензировании.
Между тем, пунктом 1 статьи 9 Федерального закона N 128-ФЗ предусмотрено, что вместе с заявлением о предоставлении лицензии соискатель представляет в соответствующий лицензирующий орган копии документов, перечень которых определяется положением о лицензировании конкретного вида деятельности, и которые свидетельствуют о наличии у соискателя возможности выполнения лицензионных требований и условий, в том числе документов, наличие которых при осуществлении лицензируемого вида деятельности предусмотрено федеральными законами.
Согласно пункту 6 "д" Положения о лицензировании для получения лицензии соискатель лицензии представляет в лицензирующий орган, в том числе, перечень судов, которые будут использоваться для перевозки пассажиров, с приложением копий следующих судовых документов: свидетельство о праве плавания под государственным флагом Российской Федерации; свидетельство о праве собственности на судно; свидетельство о годности к плаванию; классификационное и пассажирское свидетельства; правоустанавливающий документ, на основании которого используется судно; в случае если соискатель лицензии не является собственником судна.
При рассмотрении дела было выяснено, что плашкоуты при минимальном безопасном составе экипажа, соответственно, 5 и 6 человек и при максимальном количестве людей на борту 20 человек предназначены и оборудованы не только для перевозки грузов, но и для перевозки пассажиров до 12 человек в общих закрытых помещениях, оборудованных сидячими местами. Таким образом, принадлежащие предприятию плашкоуты в смысле, придаваемом Конвенцией COLAS-74, являются грузовыми судами, на которые не могут быть выданы пассажирские свидетельства.
Данный вывод подтверждается письмом Сахалинского отделения Дальневосточного филиала Российского морского регистра судоходства от 21.10.2008 N 172-С-1644, которое со ссылкой на правило 2f Международной конвенции COLAS-74 отказало предприятию в выдаче пассажирских свидетельств, указав, что данные свидетельства выдаются лишь на пассажирские суда, тогда как суда заявителя таковыми не являются.
Установив, что оспариваемые действия (бездействие) государственного органа не соответствуют закону и иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы предприятия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд правомерно признал незаконным отказ ДВУ Госморнадзора в выдаче лицензии на осуществление перевозок пассажиров морским транспортом.
3) нарушение условий, предусмотренных лицензией.
Одним из частных нарушений является осуществление работ, не указанных в лицензии на конкретный вид деятельности.
Так, ФАС Поволжского округа (постановление от 20.07.2010 г. по делу N А12-25065/2009) указывается, что материалами дела подтверждается, что общество имеет лицензию от 03.06.2009 N ВП-00-010209 на осуществление деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов. В приложении к имеющейся у общества лицензии указаны следующие виды деятельности: транспортирование воспламеняющихся, окисляющихся, горючих, взрывчатых веществ, кроме взрывчатых материалов промышленного назначения, определенных приложением 1 к Федеральному закону от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов"; получение расплавов черных и цветных металлов и сплавов на основе этих расплавов.
Обществу вменяется получение, использование, переработка и хранение воспламеняющихся, окисляющих, горючих, взрывчатых веществ; использование (эксплуатация) оборудования, работающего под давлением более 0,07 мегапаскаля или при температуре нагрева воды более 115 градусов Цельсия.
В рамках прокурорской проверки исполнения законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности в отношении общества на основании статей 6, 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" в адрес Нижне-Волжского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) направлен запрос о предоставлении сведений об осуществлении обществом деятельности по получению, использованию, переработке, хранению воспламеняющихся, окисляющих, горючих, взрывчатых веществ, определенных приложением N 1 к Федеральному закону от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", а также по использованию (эксплуатации) оборудования, работающего под давлением более 0,07 мегапаскаля или при температуре нагрева воды более 115 градусов Цельсия.
Письмом от 24.11.2009 N 01/2130 Нижне-Волжское управление Ростехнадзора сообщило о том, что с июля 2009 года по дату указанного письма общество осуществляет получение, использование, переработку, хранение воспламеняющихся, окисляющих, горючих, взрывчатых веществ, определенных приложением N 1 к Федеральному закону от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", а также по использованию (эксплуатации) оборудования, работающего под давлением более 0,07 мегапаскаля или при температуре нагрева воды более 115 градусов Цельсия. Данная деятельность осуществляется обществом в 23 цехах при отсутствии лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасного объекта.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу о наличии у заявителя достаточных фактических оснований для возбуждения дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении общества.
4) грубое нарушение лицензионных требований.
Согласно примечанию к части 4 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.
Рассматривая данную категорию дел, суды указывают на необходимость полноты проверки обстоятельств, свидетельствующих о грубом нарушении лицензиатом лицензионных требований и условий:
- проверка по месту осуществления лицензируемой деятельности административным органом,
- установление наличия или отсутствие необходимого оборудования и документов на него,
- совпадение обстоятельств, свидетельствующих о грубом нарушении лицензиатом лицензионных требований и условий, в акте проверки и протоколе об административном правонарушении.
При невыполнении вышеназванных условий Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа (постановление от 14.01.2008 г. № А33-10277/07-Ф02-9598/07), например, отменил решение нижестоящего суда и отправил его на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
5) внесение изменений в лицензию. Пересмотр условий лицензии возможен при возникновении обстоятельств, существенно отличающихся от тех, при которых лицензия была предоставлена.

 Отправлено: 27.11.10 13:56. Заголовок: Девятый Арбитражный ..

Девятый Арбитражный Апелляционный Суд, рассматривая аппеляционную жалобу о признании незаконным решения Федерального агентства по недропользованию, выразившегося в отказе во внесении изменений в лицензию в своем постановлении от 06.04.2010 г. № 09АП-2580/2010-АК указал, что ряд новых обстоятельств указанных в заявке в качестве основания изменения условий лицензии, существенно отличаются от тех, при которых лицензия была предоставлена, были выявлены заявителем в процессе освоения месторождения и выполнения лицензионного соглашения, и не были известны заявителю. При таких условиях данные обстоятельства влекут пересмотр условий лицензии.
6) исчисление срока исковой давности. При рассмотрении дел о привлечении к административной ответственност в сфере лицензирования существует проблема квалификации правонарушений как длящихся в целях исчисления срока давности, а также установления момента обнаружения правонарушения для исчисления этого срока.
В силу ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня его совершения. При длящемся правонарушении этот срок исчисляется со дня обнаружения административного правонарушения.
Согласно п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» длящимся признается такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.
В Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.07.2008 N 1097/08 содержится вывод о том, что лицо, осуществляющее деятельность с нарушением условий лицензии, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока деятельность не прекращена или нарушение не устранено, т.е. правонарушение является длящимся.
Однако в том случае, если в отношении лица при обнаружении правонарушения не возбуждено административное дело при первой проверки, а внеплановая проверка проводилась с целью проверки выполнения предписания по первой проверки, срок давности привлечения к административной ответственности истекает в двухмесячный срок (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.03.2010 г. по делу №А28-18684/2009).
7) признание недействующими отдельных положений нормативных правовых актов Российской Федерации.
- в ряде случаев нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации устанавливается необходимость получения дополнительных по отношению к лицензии разрешительных документов в отношении лицензируемого вида деятельности для допуска юридического лица и индивидуального предпринимателя к осуществлению предпринимательской деятельности. Рассматривая такие дела, суды исходят того, что нормативно-правовое регулирование субъектами Российской Федерации осуществляется только по вопросам, отнесенным федеральным законодателем к их ведению.
Так в деле о признании противоречащими федеральному законодательству и недействующими пункта 6.1 постановления Правительства Республики Саха (Якутия) от 31 июля 2003 года N 486 "Об организации работы паромных переправ через реки при пересечении их автомобильными дорогами федерального, регионального и муниципального значения", пунктов 1.4, 1.11, 2.1, 2.10, 3.4, 6.1 Инструкции по обустройству, содержанию и эксплуатации паромных переправ, утвержденной постановлением Правительства Республики Саха (Якутия) от 31 июля 2003 года N 486 "Об организации работы паромных переправ через реки при пересечении их автомобильными дорогами федерального, регионального и муниципального значения", Верховный суд Российской Федерации в своем определении от 18.11.2009 г. № 74-Г09-26 указал следующее. В соответствии с подпунктами 58 и 59 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по перевозке внутренним водным транспортом пассажиров и грузов является лицензируемой. Выдача лицензий на указанные виды деятельности осуществляется в соответствии с требованиями, установленными Положениями о ли